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胡某的行为如何认定？
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[2009-11-20]
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| 林启明同志： 您好！我们在工作中遇到这样一个案件，案情如下： 胡某，中共党员，A市农资公司总经理。 2004年10月，胡某与B省C市农资公司总经理周某商定：A市农资公司以联营的名义转卖3万吨进口化肥配额指标给C市农资公司，每吨以150元计价；胡同时提出，其中每吨100元汇到某市农资公司账上，另外50元提现金直接付款给胡。此后，胡某分别于2005年3月、8月和2006年5月先后三次从周某处收受现金共计人民币180万元。 对胡某的行为如何认定，主要存在两种不同意见： 第一种意见认为，胡某在以联营的名义转卖单位进口化肥配额指标过程中，利用职务便利，向买方索要回扣款，其行为构成受贿。 第二种意见认为，胡某在转卖单位进口化肥配额指标过程中，利用职务便利将本应归单位所有的利润款据为己有，其行为构成贪污。 请问对胡某的行为应如何处理？依据是什么？请答复。 王 志 2009年10月12日</P><P>王志同志： 你好！ 本案争议的焦点在于对截留并非法占有本单位利润款的贪污行为与收受回扣的受贿行为的界限如何把握。一般而言，通过行为对象，可以对贪污与受贿作出区分。行为人所取得的财物系他人（包括单位）的财物，即为受贿；所取得的财物系本单位的公共财物（包括本单位管理、使用或者运输中的私人财物），即为贪污。但是，在经济往来中，国家工作人员利用签订、履行合同的职务便利，经由交易对方以各种名义的回扣、手续费等形式给付其个人的财物，不能不加区别的一概认定为刑法第三百八十五条第二款规定的受贿行为，而应当结合交易的真实情况，具体分析行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的对方单位，还是行为人所在单位，审慎加以区分，以准确认定其行为的性质。在购销活动中，如果购入方行为人收受的各种名义的回扣、手续费，实际上是来源于虚增标的金额，或者卖出方行为人收受的各种名义的回扣、手续费，实际上来源于降低的标的金额，因该回扣和手续费实质上属于本单位的额外支出或者应得利益，实际上侵犯的是本单位的财产权利，就应当注意是否属于变相的贪污行为。 本案中，胡某在转卖进口化肥配额指标过程中所收受的巨额钱款，尽管从形式上看是通过合同对方以所谓回扣或者手续费的名义取得的，但是，胡某收取的这些款项均是其要求合同对方将应付给所在单位的款项中以支付部分现金的方式交给其个人，从行为对象及后果方面来看，实际上遭受财产损失的是本单位，而非交易对方。从行为方式分析，胡某是以欺骗本单位为手段，在本单位不知情的情况下，通过要求交易对方支付部分现金的方式，将本应归单位所得的利润款截留后直接据为己有。从胡某的主观故意来看，也是出于贪污的故意而非受贿的故意，即行为人主观上就是为了在交易过程中假对方之手非法占有本单位的利润款，而不是为了通过交易为对方谋取利益，并从交易对方收取回扣、手续费等好处。对此，不仅胡某明知其非法占有的是本单位财物而非对方单位的财物，其交易对方也明知相关款项并非从己方财产或者可得利益中支付，故认定胡某的行为构成贪污更符合其行为的性质。 林启明 2009年10月20日 |
